La Represalia, No la Discriminación en Sí, Es la Queja Más Presentada
La queja original de un empleado podría no sostenerse. Lo que un gerente hace en respuesta a ella es una forma distinta, y más común, de perder el caso.
Un supervisor escucha una queja sobre el comentario de un compañero, decide en privado que la queja está exagerada, y empieza a darle turnos notablemente peores al empleado que la planteó. La queja original de acoso tal vez nunca llegue a nada. La respuesta a ella se convirtió en su propio problema, y, estadísticamente, es el más común de los dos.
Las cifras apuntan a la represalia, no a la queja original
Los cargos de discriminación cubren una amplia gama de teorías legales, pero una alegación aparece más que cualquier otra, año tras año. La EEOC procesó los 72,675 cargos de discriminación laboral que la agencia recibió en el año fiscal 2019, y en todo ese conjunto, las quejas de represalia siguen siendo el cargo presentado con más frecuencia ante la agencia, y representan más de la mitad de todas las quejas presentadas. Eso no es una pluralidad estrecha. Más de la mitad de todo lo que maneja la agencia toca la represalia de alguna forma, lo que significa que un empleador que defiende con éxito la queja original de acoso o discriminación todavía puede perder por cómo trató a la persona que la planteó.
El patrón no es nuevo, y no se limita al sector privado. Empleados federales y solicitantes de empleo presentaron 17,583 quejas de discriminación laboral durante el año fiscal 2010, y dentro de esa fuerza laboral federal en particular, la represalia fue la alegación más común de discriminación, y registró un aumento del 2.7 por ciento respecto al año fiscal anterior. El mismo desequilibrio aparece ya sea que el empleador sea una empresa privada que enfrenta cargos ante la EEOC o una agencia federal que maneja quejas sobre su propia plantilla.
Qué cuenta realmente como represalia
La categoría es más amplia de lo que suponen la mayoría de los gerentes, y esa amplitud es exactamente la razón por la que es fácil activarla por accidente. La actividad protegida no se limita a presentar el cargo original. También cubre presentar un cargo ante la EEOC o ser testigo en un cargo, queja, investigación o demanda de la EEOC, lo que significa que el empleado que es entrevistado como testigo en el caso de otra persona tiene el mismo escudo legal que quien lo presentó. Responder con honestidad las preguntas de un investigador, negarse a cumplir una orden que en sí misma sería discriminatoria, y simplemente plantear una inquietud a un gerente pueden contar igual, incluso cuando la persona nunca usa un término legal ni presenta nada formal.
El empleado no necesita ganar la queja original para que aplique la protección contra represalias. Un trabajador puede tener una creencia razonable y de buena fe de que algo cruzó una línea, estar equivocado sobre la conclusión legal, y aun así estar protegido contra represalias por haberlo planteado. Esa es una idea difícil de aceptar para muchos gerentes, porque significa que la queja original puede resultar infundada y la empresa igual puede ser responsable por cómo trató después al empleado que se quejó.
Por qué esto sigue pasando de todas formas
La represalia rara vez parece represalia desde adentro. Parece un gerente molesto, comprensiblemente en algunos casos, que deja que eso se note en los horarios, el tono, o un nuevo nivel de escrutinio sobre el trabajo de alguien que no estaba ahí un mes antes. Nada de eso necesita mencionar la queja directamente para contar; el simple momento en que ocurre, un cambio evidente de trato que coincide con cuándo se planteó la queja, suele ser la prueba más fuerte que un caso necesita.
Esto también explica por qué las quejas de represalia sobreviven tan a menudo incluso cuando la queja original de discriminación se cae. Un jurado o investigador no necesita creer que ocurrió el acoso original para creer que el horario cambió la semana después de la queja, y ambas preguntas se deciden por separado, cada una con su propia evidencia. Un empleador que gasta toda su energía en refutar la alegación original y nada en explicar el cambio de horario ganó un argumento que nadie le iba a reprochar y perdió el que realmente importaba.
Qué deberían hacer distinto los gerentes en realidad
La solución práctica no es complicada, pero exige disciplina deliberada: una vez que se plantea una queja, el gerente involucrado debe seguir tratando a ese empleado exactamente como lo habría hecho de otro modo, en horarios, asignaciones, retroalimentación y tono, y documentarlo si algo sí tiene que cambiar por razones ajenas a la queja. Involucrar a RR. HH. desde el principio, en vez de después de los hechos, aporta una segunda mirada a una situación que el gerente está demasiado cerca para juzgar con imparcialidad. Tener razón sobre la queja original nunca ha sido toda la prueba. La represalia se juzga por su cuenta, y es el reclamo con más probabilidades de prosperar sin importar cómo termine el primero.